« Terug naar zaken Naar dossier»
| Naam | Waarde | Ernst gebrek |
|---|---|---|
| Datum uitspraak | 28 mei 2014 | |
| Datum publicatie | 13 juni 2014 | |
| Soort bron | ECLI:NL: | |
| Bronspecificatie | PHR:2014:521 | |
| Soort rechtspraak | Belastingrecht | |
| Soort (rechts)college | Parket bij de Hoge Raad | |
| Locatie (rechts)college | 's-Gravenhage | |
| Kamer | Niet van toepassing | |
| Rolnummer(s) | 13/03959 | |
| Middelen |
|
|
| Jaren in geschil | 1998-1999 | |
| Branchecode | Niet gespecificeerd | |
| Branche-omschrijving | Niet gespecificeerd | |
| Inhoud | Strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal dat in de strafprocedure (heling en valsemunterij) is uitgesloten; zelfstandig onrechtmatigheidsoordeel en bruikbaarheidsoordeel door de bestuurlijke-boeterechter? Maatstaven voor beoordeling van gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal voor (i) bestuurlijke beboeting en (ii) belastingheffing; mogelijke sancties; rechtseenheid tussen strafrecht en punitief bestuursrecht; rechtseenheid binnen het bestuursrecht. Inhoudsopgave 1. Overzicht 2. De feiten en het geding in feitelijke instanties - De feiten en het strafvonnis (2.1 - 2.12) - De Rechtbank Haarlem (2.13 - 2.19) - Het Hof Amsterdam (2.20 - 2.28) 3. Het geding in cassatie 4. Onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht 5. Onbevoegdelijk verkregen bewijs in het belasting(heffings)recht 6. Fiscaal-bestuurlijk gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs 7. Strafvorderlijk gebruik van bestuursrechtelijk onbevoegdelijk verkregen materiaal (i) Informatie over fiscale delicten (7.3 - 7.5) (ii) Informatie over niet-fiscale delicten (7.6 - 7.8) (iii) Gebruik van bestuurlijk verkregen materiaal voor strafvordering (7.9 - 7.18) 8. Voorlopig resultaat: overzicht van toelaatbaarheid van gebruik van onregelmatig verkregen bewijsmateriaal ECLI:NL:PHR:2014:521 9. Interne rechtsvergelijking: de andere hoogste bestuursrechters (i) Strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal (9.2 - 9.5) (ii) Bestuursrechtelijk onbevoegdelijk verkregen bewijs (9.6 - 9.11) (iii) Onderscheid tussen gebruik voor punitieve en niet-punitieve doeleinden (9.12) 10. De maatstaf voor beoordeling van gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs voor bestuurlijke beboeting uit een oogpunt van rechtseenheid 11. De maatstaf voor beoordeling van gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs voor de belastingheffing 12. Overzicht van toelaatbaarheid van gebruik van onregelmatig verkregen bewijsmateriaal naar wenselijk recht 13. Toepassing op belanghebbendes zaak; beoordeling van het cassatieberoep 14. Conclusie Feiten: De belanghebbende is strafrechtelijk vervolgd voor diverse commune delicten. Hij is vrijgesproken omdat het de strafrechter onmogelijk was vast te stellen of bij de verkrijging van het belastende bewijs door infiltratie voldaan was aan het Tallon-criterium. Het strafrechtelijk onbruikbare bewijs is door de Inspecteur gebruikt om aan de belanghebbende navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen en vergrijpboetes op te leggen. In geschil is of het strafrechtelijk onbruikbare bewijs (wél) mag worden gebruikt voor navordering en bestuurlijke beboeting. Het Hof achtte het bewijsmateriaal weliswaar mogelijk onrechtmatig vergaard, maar niet onrechtmatig jegens de belanghebbende, en zag daarom geen reden het gebruik ervan voor aanslagoplegging of voor boeteoplegging uit te sluiten. Ten overvloede zag het Hof ook los van HR BNB 1992/306 (bewijsuitsluiting pas bij ‘zozeer onbehoorlijk’ overheidshandelen) onvoldoende grond voor fiscaal rechtsgevolg aan mogelijk onrechtmatige infiltratie omdat (i) de strafrechtelijke mogelijk onrechtmatige bewijsvergaring niet jegens de belanghebbende onrechtmatig was, (ii) de onduidelijkheid over het al dan niet voldaan zijn aan het Tallon-criterium van onvoldoende gewicht is en (iii) niet is komen vast te staan dat het Tallon-criterium daadwerkelijk geschonden is, zodat evenmin vast is komen te staan dat het om een onherstelbaar vormverzuim zou gaan. A.-G. Wattel meent dat de rechts- en wetsontwikkeling in de meer dan twintig jaren sinds HR BNB 1992/306, en de wenselijkheid van rechtseenheid zowel tussen strafrecht en punitief bestuursrecht, als binnen het bestuursrecht, er inmiddels toe nopen onderscheid te maken tussen enerzijds strafrecht en punitief bestuursrecht (zoals fiscale beboeting) en anderzijds niet-punitief bestuursrecht (zoals aanslagoplegging), en dat het aanbeveling verdient om HR BNB 1992/306 aldus te nuanceren dat: (i) voor de bestuursrechtelijke beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de verkrijgingswijze van strafvorderlijk verkregen bewijsmateriaal aangesloten wordt bij het oordeel van de strafrechter; (ii) voor de bepaling van de gevolgen van strafvorderlijke onrechtmatigheid voor het gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen materiaal voor bestuurlijke beboeting in beginsel eveneens wordt aangesloten bij het strafrecht, nl. bij de strafvorderlijke regels voor consequenties van vormverzuim (art. 359a Sv), zij het met inherente afwijkingsmogelijkheid voor de bestuursrechter op basis van verschil tussen de strafbare feiten ter zake waarvan het opsporingsonderzoek liep (in casu: valsemunterij en heling) en de fiscale vergrijpen ter zake waarvan het voornemen tot bestuurlijke beboeting bestaat (zoals in casu: opzet op te lage inkomstenbelastingheffing); en (iii) voor niet-punitief gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal (zoals aanslagoplegging) aangesloten wordt bij het reeds bestaande toetsingskader voor bestuursrechtelijk ‘onbevoegdelijk’ verkregen bewijsmateriaal, i.e. de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het thans nog vigerende en zijns inziens knellende alles-of-niets-criterium (“zozeer onbehoorlijk” dat het materiaal “onder alle omstandigheden ontoelaatbaar” is) wordt aldus voor de bestuursrechter op zowel het punitieve als het niet-punitieve vlak genuanceerd ten behoeve van zowel meer flexibiliteit als meer rechtseenheid. De strafrechter kan aan onrechtmatigbevinding van bewijsvergaring vier gevolgen verbinden, afhankelijk van onder meer de ernst van de onrechtmatigheid (art. 359a Sv): (i) nihil; (ii) strafvermindering; (iii) bewijsuitsluiting; en (iv) nietontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in haar strafvervolging. Ook de bestuurlijke-boeterechter zou deze vier mogelijkheden kunnen gebruiken, waarbij (ii) te vertalen ware in boeteverlaging en (iv) in vernietiging van de boetebeschikking óók als naast het onbruikbare materiaal voldoende rechtmatig materiaal voorhanden zou zijn. Bij de fiscaal-bestuurlijke delicten (vergrijpen en verzuimen) waarvoor bestuurlijke boeten opgelegd kunnen worden, zullen echter niet alle in de strafrechtspraak ontwikkelde afwegingsfactoren (vergelijkbaar) gewicht in de schaal leggen, zodat de (fiscale) bestuursrechter ter zake van toelaatbaar gebruik een deels eigen catalogus van af te wegen belangen en te beoordelen omstandigheden moet ontwikkelen, maar zijn afwijking van het strafrechtelijke sanctiepalet moet in beginsel verklaard kunnen worden door de verschillen tussen het strafbare feit waar het in het strafvorderlijke traject om ging (in casu: valsemunterij en heling) en het vergrijp waar het in het bestuurlijk-punitieve traject om gaat (in casu: opzet op te lage inkomstenbelastingheffing). Voor het gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal voor niet-punitieve doeleinden, zoals aanslagoplegging, kan de bestuursrechter aansluiten bij de bestaande jurisprudentie over bestuursrechtelijk (door de fiscus zelf als toezichthouder- belastingheffer) ‘onbevoegdelijk’ verkregen bewijsmateriaal. Tegen vergaand gebruik van controlebevoegdheden door de fiscus worden belasting- en inhoudingsplichtigen beschermd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (HR BNB 1988/160). Ook bij gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal voor de heffing zou, net als bij gebruik van ‘onbevoegdelijk’ met controlemiddelen verkregen materiaal, met inachtneming van alle relevante omstandigheden moeten worden beoordeeld of de fiscus handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Is dat het geval, dan moet op basis van de ernst van de schending beoordeeld worden welke gevolgen dat heeft voor heffingsgebruik. Voor de hand liggen opnieuw de gevolgen: (i) nihil; (ii) bewijsuitsluiting; (iii) vermindering van de aanslag en (iv) vernietiging van de aanslag, maar ook (v) schadevergoeding op basis of naar analogie van art. 8:73 (oud) Awb, al is juist die laatste mogelijkheid naar huidig recht uiterst beperkt. Het huidige alles-of-niets-criterium uit HR BNB 1992/306 (‘zozeer onbehoorlijk’) met als enige twee mogelijke gevolgen (i) nihil en (ii) bewijsuitsluiting, zou aldus (ook) in de niet-punitieve bestuurlijke sfeer worden genuanceerd. Bij zeer onbehoorlijk handelen zou niet alleen de boetebeschikking maar ook de aanslag vernietigd kunnen worden, zoals ook thans wel eens gebeurt als de fiscus weigert aan een bevel tot openbaarmaking van de geheimhoudingskamer te voldoen. Bij een niet-ernstige schending zou volstaan kunnen worden met een bescheiden aanslagvermindering of met (beter, maar naar huidig recht problematisch) een schadevergoeding vergelijkbaar met die bij overschrijding van de redelijke termijn van berechting. Bij dit niet-punitieve gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs kan bijzonder belang worden gehecht, zoals u reeds deed in HR BNB 1992/306, aan de mogelijkheden die de fiscus zelf had gehad om het strafvorderlijke materiaal te verkrijgen door middel van (rechtmatige) uitoefening van zijn controlebevoegdheden. Aldus ontstaan twee regimes: één voor punitief gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal (daarvoor geldt, kort gezegd, het strafrecht), en één voor andere gevallen, waaronder met name niet-punitief gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, maar ook punitief of niet-punitief gebruik van bestuursrechtelijk (met gebruikmaking van controlebevoegdheden) ‘onbevoegdelijk’ verkregen bewijsmateriaal (daarvoor geldt, kort gezegd, het bestuursrecht, met name de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en bij punitief gebruik bovendien de fair hearing eis ex art. 6 EVRM). De A.-G. acht op basis van het bovenstaande ’s Hofs oordeel ter zake van het punitieve gebruik van het materiaal rechtskundig onjuist, omdat zijn onrechtmatigheidsoordeel afwijkt van het onherroepelijke oordeel van de gespecialiseerde strafrechter. Bij dat oordeel moet de bestuursrechter zich zijns inziens aansluiten. ’s Hofs oordeel is zijns inziens voorts zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, omdat (a) het Hof niet op basis van het verschil tussen de vervolgde en de beboete delicten heeft gemotiveerd waarom hij voor de gevolgen van de onrechtmatigheid voor beboetingsdoeleinden afwijkt van de gevolgen die de strafrechter daar aan verbond, en (b) ’s Hofs gebruiksoordeel niet in overeenstemming is met het geschetste, meer genuanceerde stelsel, waarin onbehoorlijkheid of schimmigheid die weliswaar onvoldoende geacht wordt voor bewijsuitsluiting, wél voldoende kan zijn voor boetevermindering, hetgeen dus alsnog beoordeeld moet worden. De toelaatbaarheid, tenslotte, van het materiaal voor de aanslagoplegging moet volgens de A. G. niet beoordeeld worden op basis van alleen het ‘zozeer’- criterium ex HR BNB 1992/306, zoals het Hof heeft gedaan, maar door toetsing aan alle in aanmerking komende beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel. De strafrechter heeft niet kunnen beoordelen of c.q. hoe onrechtmatig de bewijsgaring was. Het Hof heeft de infiltratie evenmin onderzocht, noch enig nieuw of ander feit vastgesteld met betrekking tot de verkrijgingswijze van het infiltratieresultaat dat aan de basis lag van het overige bewijsmateriaal. ’s Hofs (impliciete) oordeel dat noch met deze bewijsvergaring, noch met het nietpunitieve gebruik ervan door de Inspecteur enig beginsel van behoorlijk bestuur wordt geschonden, is dan zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Minstens zou onderzocht hebben moeten worden of de Inspecteur, als hij jegens de belanghebbende zijn wettelijke controlebevoegdheden uitgeoefend had, de informatie langs rechtmatige weg had kunnen verkrijgen. Het Hof heeft ook niet vastgesteld hoe het strafvorderlijk ontoelaatbare bewijsmateriaal in handen van de fiscus is geraakt. Conclusie: cassatieberoep gegrond; verwijzing naar een ander gerechtshof. | |
| Wijze van administreren | Digitaal-Handmatig | |
| Wijze van controle | Gegevensgericht | |
| Omkering van de bewijslast gesteld? | Vereiste aangifte is niet gedaan | |
| Omkering van de bewijslast uitgesproken | Niet aan de orde | |
| Redelijke schatting correctie(s) | Niet aan de orde | |
| Is boete in stand gebleven? | Niet aan de orde | |
| Gewonnen/Verloren | Niet aan de orde | |
| Noten/Commentaar | FUTD 2014-1359 met noot Fiscaal up to Date | |
| Bronverwijzing | V-N 2014/34.3 NTFR 2014/1871 FUTD 2014-1359 | |